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Los llamados despidos COVID y la prohibición de despedir

novedades normativas

La pandemia en la que nos vemos inmersos ha comportado, como daño colateral, una frenética actividad legislativa en forma de Reales Decretos-Ley que a su vez ha llevado consigo, en el ámbito del derecho del trabajo, la creación de nuevos engendros jurídicos, siendo uno de los que mas están dando que hablar y escribir, el que tratamos de abordar en las líneas que siguen.

Tanto las noticias convencionales, como los foros profesionales están plagados de páginas y más páginas hablando de la prohibición legal de despedir cuando la causa de la extinción del contrato de trabajo trae su causa o razón en el COVID-19. Y creemos que vale la pena centrar un poco la cuestión y arrojar algo de luz sobre todo esto porque, como veremos, ni todos los despidos de los que se habla traen causa en el COVID-19 ni, en nuestra opinión, la nueva normativa contiene realmente ninguna prohibición taxativa a la realización de despidos y/o extinciones del contrato de trabajo.

 

La nueva normativa penaliza el uso de determinadas causas de extinción del contrato, pero no todas

Lo que las nuevas normas tratan de hacer es limitar o, mejor, penalizar la utilización de determinadas causas de extinción del contrato de trabajo, pero debe quedar claro que no todas.

La propia normativa excluye expresamente de las limitaciones que veremos luego los despidos disciplinarios declarados procedentes y el no llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos cuando se garantice un nuevo llamamiento para la siguiente temporada. En lo referente a los contratos de duración determinada, quedan igualmente fuera de estas limitaciones los ceses en el trabajo por expiración del tiempo convenido en los contratos temporales o de obra o servicio (no fraudulentos, debe entenderse) e igualmente cuando el cese obedezca a que no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Acotado lo anterior, la normativa nacida para, supuestamente, dar respuesta a la pandemia, contempla dos grandes grupos de limitaciones a las facultades empresariales en materia de extinción del contrato de trabajo.

Una es la prevista en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020 que textualmente establece:

1. “…Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley (ERTE’S por causa de fuerza mayor) estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes…”.

De la sola lectura de la propia norma en toda su extensión queda claro que la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020 no prohíbe realmente los despidos, simplemente advierte que en caso de no dar cumplimiento al indicado compromiso de mantenimiento del empleo, las empresas “…deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar…”.

La polémica que se ha suscitado al respecto y no resuelta aún es la de si lo que se deberá reintegrar son las bonificaciones/exoneraciones respecto del trabajador despedido o de todos los trabajadores afectados por el ERTE.

 

El otro “pack” de limitaciones está regulado en el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020:

“…La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido…”

Es este precepto legal, el que ha provocado por ahora las respuestas judiciales más espectaculares de los últimos tiempos y además en sentidos tan dispares como el de considerar el despido efectuado como nulo, improcedente o procedente. Es decir, a día de hoy se han producido sentencias para todos los gustos hasta el punto, incluso, de considerar como despidos COVID lo que de toda la vida habíamos identificado como despidos sin causa, que son otra cosa y nada tienen que ver, además, con la pandemia.

 

La inseguridad jurídica está servida

La inseguridad jurídica (bien protegido constitucionalmente, por cierto) está servida. Y es curioso observar cómo la mayor parte de los pronunciamientos vienen amparados en argumentos nunca vistos hasta ahora en el ámbito del derecho del trabajo. Y con toda modestia esto es lo que queríamos censurar, puesto que a nuestro modo de ver, por ser toda esta movida innecesaria, lo era hasta el propio art. 2 del Real Decreto-Ley que comentamos.

Y nos explicamos: Es de observar que el precepto legal, en primer lugar, no prohíbe taxativamente nada. Lo que hace es considerar que determinadas causas justificativas del despido y que son exclusivamente aquellas en las que se amparan las suspensiones de los contratos y las reducciones de jornada, (sean por causa de fuerza mayor o por las tradicionales causas organizativas, técnicas o de producción) no podrán ser utilizadas para justificar extinciones contractuales ni despidos.

La norma, por tanto, opera sólo en el plano causal, es decir, respecto de las causas justificativas de los despidos y otras extinciones del contrato.

Y la razón de ser de la norma, pensamos que hay que buscarla en algo realmente sencillo de comprender: Las suspensiones de contratos y reducciones de jornada deben formalizarse legalmente a través de los ERTE’S y ésta es, para nosotros, la clave de la cuestión, la “T” de las siglas ERTE, esto es, la temporalidad de las medidas.

Es decir y para exponerlo con la máxima claridad: Si la causa que justifica el despido o la extinción contractual tiene naturaleza temporal no cabrá la definitiva aniquilación del contrato de trabajo, puesto que para esto están los mecanismos de suspensión de los contratos y de reducción de las jornadas que se instrumentan a través de los ERTE’S. Y esto solo significa, a nuestro modesto juicio, una cosa: Si la causa justificativa del despido o la extinción contractual no tiene naturaleza temporal y por el contrario, es de carácter definitivo, si cabrá el despido o la extinción del contrato. Éste es y no otro el significado de la “nueva” norma.

Por estas razones, que entendemos poco o nada confusas, consideramos que nos podíamos haber ahorrado el precepto legal en cuestión y a la vez, el extraordinario revuelo que ha causado, en tanto que si nunca hubiese existido se hubiese podido resolver toda la problemática generada a través de la recta aplicación de las normas ya existentes que de suyo y sin necesidad de mayores aditivos ya habían sentado que cuando concurren causas temporales, debe utilizarse el camino del ERTE y cuando las causas son irremediablemente definitivas, cabrá aplicar la única medida posible que será la extinción contractual o el despido.

Y una vez situados ahí, la cosa tampoco tiene porqué tener mayor complicación:

- Si la extinción contractual está contaminada por una violación de un derecho fundamental o varios, el despido deberá declararse nulo.

- Si la causa alegada como justificativa del despido no puede acreditarse o no resulta suficiente para justificar el despido (juicio de racionalidad), la declaración deberá ser la improcedencia

- y si la causa alegada deviene cierta y supera el denominado juicio de racionalidad y proporcionalidad, se declarará la extinción contractual, procedente.

Vamos, que lo de toda la vida, sin mayores ni menores estridencias. Por tanto, lo dicho. Nada nuevo en realidad y esto sí, mucho ruido y mucha literatura innecesaria.

 

¿Qué debe entenderse por efectos derivados del COVID-19?

En cualquier caso, el problema no lo ocasiona la norma misma sino el título de la disposición legal: “…Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19…”.

Es decir, la medida del art. 2, se arbitra “…para paliar los efectos derivados del COVID-19…” y es justamente esta expresión la que viene a complicarlo todo y por dos caminos: Uno, en relación a lo que deba entenderse por “efectos derivados del COVID-19” y otro, en relación a si el año que más o menos llevamos conviviendo con la pandemia es algo temporal o a estas alturas empieza ya a no serlo tanto.

Sobre esta cuestión es muy interesante observar el debate que se ha producido en el seno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en la gestación de su reciente sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020.

La sentencia, dictada en materia de despido colectivo tramitado vía ERE, declara la procedencia de los despidos efectuados por la empresa (más de 900), por considerar que la causa productiva alegada para justificar los despidos no tiene por causa directa la pérdida de actividad por razón del COVID -19, en tanto que la causa de las extinciones contractuales es la resolución del contrato de prestación de servicios por parte del cliente de la empresa que hace el ERE (y ello aun asumiendo que el Covid podría ser la causa mediata o indirecta de la resolución del citado contrato de prestación de servicios).

El gran debate generado en la Sala para sustentar argumentalmente el fallo que finalmente ha resultado queda puesto de relieve en un voto particular a la Sentencia que justamente por los mismos motivos llega a la conclusión contraria.

Este voto, primero, considera que el Covid sí es la causa última que justifica la extinción de los contratos, aunque cuestiona igualmente que la aplicación del art. 2 del Real Decreto-Ley siga teniendo mucho sentido a la vista de que la situación coyuntural que lo justificó en su inicio se está alargando ya mucho en el tiempo y en consecuencia, está perdiendo, cada día que pasa, la naturaleza temporal a la que antes hacíamos referencia.

En pocas palabras pues y esto tampoco es nada nuevo, el legislador pasa la pelota a los jueces y éstos, en tanto que humanos, se expresan con mayor o peor fortuna, dentro del amplísimo margen que se contiene en normas que en realidad están más pensadas para dar titulares de prensa que para resolver las cuestiones que supuestamente las motivan.

Así están las cosas pues en esta materia, que es seguro, seguirá dando mucho que hablar puesto que tras la publicación del Real Decreto Ley 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, se ha prorrogado la vigencia de los dos preceptos legales a los que hemos hecho referencia, hasta el próximo 31 de mayo de 2021.

 

Autor: Bernat Miserol Font

Abogado Colegiado 14.752 del ICAB. Responsable Jurídico Barcelona en Navarro & Asociados Abogados

 

Sobre el despacho:

La firma Navarro & Asociados Abogados fue fundada en 1984 en Valencia. Actualmente, tiene sede en Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao. Es un bufete con gran reconocimiento en toda la península por su especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, y Derecho Bancario.

 

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27/01/2021


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