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¿Pueden las empresas controlar la salud de sus trabajadores?

Navarro & Asociados Abogados

Poco a poco se va “desescalando” y avanzando hacia una “nueva normalidad” que según parece va a suceder al confinamiento provocado por la pandemia que preside nuestras vidas en los últimos tiempos. Personalmente, no tengo ni idea de lo que va a ser esta “nueva normalidad”, pero lo que es seguro y además incuestionable, es que los que tengan la suerte de seguir teniendo un trabajo tras este gran desastre van a tener que plantearse como se trabaja presencialmente bajo el fantasma del coronavirus a partir de ahora.

Al hilo de esta idea ha faltado tiempo para cuestionarse hasta qué punto va a poder incidirse en el control de la salud de la población trabajadora por parte del empresariado y en esta línea, dónde están los límites éticos y legales del poder de dirección empresarial. Entran en juego aquí varios derechos y obligaciones, todos ellos básicos y fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

El deber del empresario de proporcionar seguridad en el ámbito del trabajo debe ser ejercido dentro de los límites del derecho a la intimidad y dignidad de los trabajadores, pero a la vez, tal derecho puede ceder, en todo o en parte, ante otros de superior entidad como sin duda lo es el derecho más preciado del ser humano: el derecho a su propia existencia, a la integridad física, a la propia vida y a la de los demás.

A partir de aquí se está viendo y diciendo de todo: que si hay que obligar al uso de mascarillas del tipo tal o cual, que si todo el mundo con guantes homologados de látex o vaya usted a saber de qué, que geles hidroalcohólicos, que si se tiene que tomar la temperatura corporal de los trabajadores al inicio de la jornada de trabajo, que si se tienen que hacer test serológicos o PCR’S (o ambos), que hay unas apps que controlan el mantenimiento de las distancias de seguridad, etc… En pocas palabras, que de hoy para mañana parece que poco menos ha caído el cielo sobre nuestras cabezas y más cuando se consulta y en general sólo se obtienen respuestas contradictorias y muchas de ellas en el sentido de que cuidado con lo que se hace, porque esto es materia sensible y a la más mínima se puede violar vaya usted a saber el qué y caerle al mejor intencionado una condena a remar a galeras de por vida.

El común de los empresarios y trabajadores autónomos de nuestro país necesitan tener claro qué hacer y cómo

Dicho esto, podríamos llenar páginas y páginas de tesis, doctrinas y sesudas reflexiones acerca de los derechos fundamentales, de que es lo que dicen en el Tribunal de no sé dónde o que han dictaminado los jurisconsultos más acreditados. Y todo esto está muy bien, pero el común de los empresarios y trabajadores autónomos de nuestro país necesitan tener claro qué hacer y cómo. Y sobre todo, que lo que acaben haciendo sea ajustado a derecho.

Todo este embrollo, en realidad, no tiene tanto de particular como parece. De hecho lo único de particular que tiene es que el virus se llama COVID-19 y aún nadie sabe cómo acabar con él. Pero la situación de fondo es exactamente la misma que la que surge cada vez que se produce una situación grave de riesgo para la salud de las personas por la causa que sea. Y nuestro derecho, insistimos, el de siempre (por favor, que el Gobierno no saque ahora un nuevo Real Decreto para resolver esto…) tiene arbitrados mecanismos suficientes para dar a esta situación la salida ponderada y racional que merece.

En este sentido, el art. 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, autoriza a las empresas a “…verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa…”, siendo que para ejercitar esta facultad solo se requiere un informe previo de la representación legal de los trabajadores que no hace falta que sea favorable a las pretensiones empresariales. Tal facultad, por tanto legitima al empresario para adoptar medidas de control sobre la salud de sus trabajadores en supuestos como el que nos ocupa.

Asimismo, el art. 29.2.4º del mismo texto legal impone a los trabajadores la obligación de poner en conocimiento de la empresa cualquier situación que entrañe riesgo para la salud de los trabajadores de la misma. En nuestro caso pues, estamos ante una doble garantía legal. Imaginemos un trabajador infectado por el virus que está asintomático, pero que conoce que está infectado. Si esta persona no comunica su situación a la empresa cometería un grave incumplimiento contractual que podría, incluso, acarrear su despido. Pero en cualquier caso, la empresa podría forzar el reconocimiento médico del trabajador para verificar que no está infectado. Y no atender al requerimiento empresarial de forma injustificada igualmente podría hacer entrar en juego el régimen disciplinario que procediese.

Queda claro pues, que el empresario tiene todo el derecho del mundo a verificar si un trabajador está en una situación que puede comportar un riesgo para su salud para si o para los demás trabajadores y/o personas que se relacionen con la empresa y que el trabajador tiene la correlativa obligación de ser leal con su empleador y por tanto debe comunicarle aquellas situaciones de riesgo que puedan afectarle.

Es obligado hacer un ejercicio de ponderación

La cosa pues queda en realidad reducida a establecer los límites de la facultad empresarial y asimismo los límites de los derechos de los trabajadores al respecto, puesto que ninguno de estos derechos tiene carácter absoluto y es obligado hacer un ejercicio de ponderación que nos lleve a aplicar siempre aquello que resulte más equilibrado para la salvaguarda de todos los intereses en conflicto.

La configuración de los límites del ejercicio de estos derechos en la materia que nos ocupa viene delimitada por distintas disposiciones y normas que juegan del siguiente modo:

De una parte las normas generales en materia de salud pública: Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en materia de Salud Pública y Ley 33/2011 de Salud Pública que otorgan a las autoridades sanitarias las facultades para adoptar diversas medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control de los enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos en casos de enfermedades transmisibles.

De otra, la Ley Orgánica de Protección de Datos y su Reglamento, establecen una serie de disposiciones acerca de cómo deben tratarse los datos relativos a la salud de los trabajadores en este tipo de situaciones y finalmente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ya citada y el Reglamento de los Servicios de Prevención, así como el Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, completan el circulo normativo básico en el que debe desarrollarse la actividad empresarial en esta materia.

No vamos a soltar ahora una retahíla de requisitos a cumplir ni de casuística a considerar porque seguramente no nos bastaría con un solo tomo. Vamos simplemente a exponer cómo funciona la dinámica legal para garantizar la puesta en marcha de unas medidas eficaces, racionales y ajustadas a derecho.

Las autoridades sanitarias vienen estableciendo un marco de actuación a seguir por parte de toda la población y de forma además imperiosa.

Podremos o no estar de acuerdo en el qué y en el cómo, pero aquí manda el BOE y estamos ante normas de obligado cumplimiento por todos, seamos o no empresarios.

A partir de ahí, las empresas tienen ya el marco de referencia que necesitan para implementar las normas de prevención oportunas en el ámbito del trabajo. Y aquí entra ya en juego el art. 31.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 19 del Reglamento de los Servicios de Prevención, en tanto que son, precisamente, estos Servicios de Prevención los responsables de “…de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en relación con las actividades concertadas, correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia de la salud u otras concertadas…”.

Por tanto son los Servicios de Prevención contratados por las empresas los responsables de asesorar a éstas a partir de efectuar una evaluación individualizada de los riesgos existentes alrededor de la pandemia, planificando y formulando la adopción de medidas preventivas específicas para cada situación empresarial.

Impera por ello el criterio profesional de los expertos quienes como vemos, son por ley, los responsables de proponer al empleador las acciones a implementar en el seno de la empresa. Al respecto el Ministerio de Sanidad (obsérvese que no el de Trabajo), ha elaborado ya un procedimiento de actuación dirigido a los Servicios de Prevención de las empresas, procedimiento que asimismo ha sido consensuado con las organizaciones empresariales, los sindicatos, el Ministerio de Trabajo, El Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y otros organismos implicados en la materia que nos ocupa, así como con las sociedades científicas médicas y asistenciales más relevantes de nuestro país y las asociaciones de Servicios de Prevención Ajenos.

La solución, en consecuencia, pasa por activar al Servicio de Prevención de la empresa y por hacerle caso. No es necesario ir persiguiendo a la plantilla con un termómetro, ni disfrazar a todo el mundo de astronauta. Deben seguirse las recomendaciones de quienes saben de esto y sobre todo, hacerles caso. Si así se actúa, nos van a dar ya poco trabajo a los abogados y la verdad, en este caso, preferimos no tener mucho porque esto va a significar que mantendremos a raya la epidemia que ahora mismo es lo que está por encima de cualquier otra cosa.

Y para terminar sólo un par de pinceladas acerca de algunas cuestiones que se están haciendo virales:

1. Todas las Asociaciones de Jueces ven con buenos ojos lo de tomar la temperatura de la gente en determinados casos (con mesura y respeto a la intimidad y dignidad de las personas…).

2. La Agencia de Protección de Datos ya ha manifestado también su criterio favorable al tratamiento de determinados datos de salud relacionados con el virus, aún sin el consentimiento de los interesados.

Y es que al final todo se reduce a aplicar criterios de mínima invasión en la intimidad de las personas y a su dignidad, llevando a cabo actuaciones idóneas, eficaces, útiles y proporcionales con la finalidad perseguida, que por supuesto, debe ser siempre legítima. Y en este terreno ya pintamos algo los abogados.

 

Autor: Bernat Miserol Font

Abogado Colegiado 14.752 del ICAB.

Navarro & Asociados Abogados

 

Sobre el despacho:

La firma Navarro & Asociados Abogados fue fundada en 1984 en Valencia. Actualmente, tiene sede en Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao. Es un bufete con gran reconocimiento en toda la península por su especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, y Derecho Bancario.

 

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28/05/2020