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Despido por absentismo

Navarro & Asociados Abogados

Entre las medidas que en materia laboral va a aplicar el nuevo Gobierno es ya segura la desaparición del mal llamado “despido por absentismo”. Y decimos lo del mal llamado porque en realidad y técnicamente, no se trata de una causa de despido, si no de extinción del contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades.

Y es, o ya casi ha sido, una causa de extinción del contrato porque a diferencia del despido que es la mayor sanción laboral que se puede imponer a un trabajador, la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Era y ha pretendido ser durante su vigencia, una forma más de garantizar el cumplimiento del contrato laboral, dando, en este caso, una solución jurídica a aquellos supuestos en que las ausencias al trabajo del trabajador, aún justificadas, son o eran de tal calibre que en realidad imposibilitaban el cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del contrato de trabajo, convirtiendo a éste en inviable.

Contra los que pretenden y de hecho han conseguido demonizar esta figura tachándola de ser la causante de casi todos los males, la creación de esta institución jurídica obedeció, precisamente, a la necesidad de encontrar un mecanismo que permitiese al mercado de trabajo, contar con contratos de trabajo “saneados”, es decir, contratos susceptibles de ser realmente cumplidos por ambas partes.

Es evidente que el absentismo laboral, aún justificado, cuando llega a determinados parámetros, resulta insoportable para el empleador, puesto que nadie celebra contratos, de la naturaleza que sean, para luego tener que soportar estoicamente que no se puedan cumplir.

 

Estatuto de los Trabajadores

Por este motivo, el Estatuto de los Trabajadores, desde su mismo inicio, previó esta figura. No se trata por tanto, como también se ha tratado de hacer ver últimamente, de una nueva figura que además va en contra de las nuevas doctrinas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de protección de las situaciones de enfermedad/discapacidad.

La figura existía en derecho español (por lo menos desde el Estatuto de los Trabajadores de 1980) antes, incluso, de que España entrase a  formar parte de la Unión Europea en 1986.

Cuestión distinta es que las sucesivas reformas de la institución, así como la copiosa jurisprudencia que ha generado a lo largo de todos estos años, hayan dado respuesta real a la esencia y naturaleza que perseguía esta figura jurídica.

Dicho en otros términos, la confusión interpretativa que han generado las distintas redacciones del precepto legal, así como la aplicación de la jurisprudencia producida sobre el particular, han convertido lo que podía resultar racional y razonable, en un auténtico galimatías, fuente de permanente inseguridad jurídica y generador, en la práctica, de más problemas que soluciones.

 

Caso real

Y les pongo un ejemplo vivido por quien suscribe (y si no les gusta tengo otros…): Tras haber efectuado un exhaustivo análisis del caso, llegamos a la conclusión de que el mismo cumplía todos los requisitos legalmente exigibles en aquél momento para poder proceder: se computaban exclusivamente aquellos supuestos de absentismo previstos en la norma y los mismos daban los ratios y porcentajes igualmente exigidos.

Consecuentemente, recomendamos a nuestro cliente extinguir el contrato de trabajo. La trabajadora afectada planteó demanda por despido improcedente ante el Juzgado de lo Social y como era previsible, el Juzgado desestimó su demanda, puesto que la empresa había presentado un caso, como decimos, impecable desde el punto de vista del cumplimiento de  la norma y la jurisprudencia vigentes en aquel momento. Aún así, la demandante interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Justicia.

Antes de que se resolviese el recurso, el Tribunal Supremo cambió su anterior jurisprudencia en relación a los criterios de cómputo de los ratios legales y el Tribunal Superior de Justicia acabó dictando sentencia aplicando ya la nueva jurisprudencia, inexistente cuando se produjeron los hechos, declarando el despido, en aquél entonces además, como nulo.

Y esto u otros episodios parecidos, han ocurrido con cierta profusión durante la vigencia de esta figura supuestamente pensada, como hemos visto, para racionalizar el mercado de trabajo, manteniendo contratos de trabajo factibles.

La situación, históricamente, ha propiciado que la mayor parte de los despachos y profesionales hayamos desaconsejado la aplicación sistemática de esta figura, reservándola al máximo para supuestos de hecho muy claros y seguros que por otra parte suelen ser los menos, lo que ha llevado a que en realidad, esta institución jurídica haya dado mucho menos de sí de lo que finalmente se ha pretendido.

Tampoco desde la óptica del trabajador que ha “sufrido” las consecuencias de esta figura, se han arbitrado en realidad, salidas razonables a su situación, puesto que –al margen de supuestos fraudulentos que es en lo que están pensando ahora mismo algunos– cabe considerar que en los casos en los que el trabajador realmente ha estado enfermo, o ha tenido que ausentarse del trabajo por causas totalmente razonables, sólo ha obtenido por la extinción de su contrato la mínima indemnización legal prevista y que en muchos de los casos puede resultar, aún sumando las prestaciones de desempleo, totalmente insuficiente para paliar las consecuencias de la pérdida de un contrato que es cierto que no puede cumplir, pero que ha incumplido por causa ajena a su voluntad.

Y aquí cabe echar en falta unos servicios sociales que atiendan las situaciones de necesidad de la forma que cabe concebir en una sociedad supuestamente avanzada como nos jactamos de que es la nuestra.

 

Desaparece el despido por absentismo

Cabe poner de relieve pues que la práctica diaria ha constatado tras el paso del tiempo que la aplicación del mal llamado despido por absentismo, realmente no ha funcionado nunca en términos de claridad y seguridad jurídica, ni tampoco, desde la óptica de la respuesta social que debe darse a un problema real y latente como el que nos ocupa.

Y paradójicamente, va a desaparecer justo en el momento en el que parecía que ya nos íbamos aclarando, puesto que tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 2012, se había iniciado una labor interpretativa de cierta envergadura y consistencia a través de las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4/02/2019 y 05/03/2019.

En definitiva pues, que no cunda el pánico, puesto que el entierro de esta figura no va a comportar en realidad grandes cambios en las relaciones laborales del día a día, dada la poca incidencia que ha acabado teniendo en la mayor parte de las empresas.

Cierto que la cuestión está generando un gran impacto mediático, pero como decimos, en la práctica sólo se está utilizando esta institución para hacer aparecer titulares interesados en los medios de comunicación…

Y quien sabe si en la anunciada nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores, vuelve a “aflorar” ésta o alguna otra institución parecida. Porque en cualquier caso, el problema de base sigue existiendo y de algún modo deberá resolverse.

 

Autor: Bernat Miserol Font

Abogado Colegiado 14.752 del ICAB.

Navarro & Asociados Abogados

 

Sobre el despacho:

La firma Navarro & Asociados Abogados fue fundada en 1984 en Valencia. Actualmente, tiene sede en Madrid, Barcelona, Valencia y Bilbao. Es un bufete con gran reconocimiento en toda la península por su especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, y Derecho Bancario.

 

30/01/2020


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